第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过的《民法总则》第185条创设了英雄烈士人格利益民法保护制度。该条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。该制度的创设，开创了以立法方式反对历史虚无主义的先河，在全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的宏大背景下，对以法治思维和法治方式反对历史虚无主义具有里程碑式的意义。但《民法总则》公布后，理论界和实务界有不少人对第185条所创设的英雄烈士人格利益民法保护制度的立法必要性提出了若干质疑，其中，最典型、最集中的质疑是《民法总则》设置专条保护英雄烈士的人格利益，因无法体现出其与保护普通死者人格利益之间的本质不同，从而并不具备专条立法的必要性。此种观点失之偏颇，只知该条所要保护的是英雄烈士的人格利益，不知该条所真正要维护的是社会的公共利益；正是由于该条的核心要义是维护社会的公共利益而不仅仅是保护英雄烈士的人格利益，才决定了该条的立法必要性，才决定了《民法总则》设置专条予以保护的必要性。
对此，我们可以从立法技术即立法逻辑、立法价值即立法目的两个角度来考察。
一、从立法技术即立法逻辑的角度考察
从立法技术的角度观察，实质上就是从立法的逻辑角度进行观察。在《民法总则》中，第185条设置于第八章“民事责任”内。第八章“民事责任”从第176条至第187条，共计12个条文，依次规定了一般规定、按份责任、连带责任、责任方式、正当防卫、紧急避险、受益人补偿、自愿救助、英雄烈士保护、责任竞合、民事责任优先等内容。其中，第176条至第179条是对民事责任提纲挈领的一般性规定，其他各条则是对民事责任特殊情形的规定。可见，就第185条与其他各个条文之间的逻辑关系而言，若要证明第185条能够与其他各条同时存在于《民法总则》第八章“民事责任”中的根据，则必须指明该种侵权行为特别是其民事责任的特殊性。该种侵权行为特别是其民事责任的特殊性，就侵权行为的客观行为、主观过错、损害事实、客观行为与损害事实之间的因果关系四个构成要件而言，其特殊性不在于客观行为、主观过错、客观行为与损害事实之间的因果关系，而在于其所造成损害事实以及该损害事实所产生的民事责任的特殊。
首先，在客观行为要件方面，侵害英雄烈士人格利益的侵权行为与侵害非英雄烈士的普通死者的人格利益的侵权行为之间并无不同。在司法实践当中，侵害死者的人格利益的侵权行为方式，一般地表现为侮辱、诽谤、贬损、丑化和违反公序良俗的其他方式等方式。这些侵权行为方式，既存在于对英雄烈士人格利益的侵害领域，也同样存在于对普通死者人格利益的侵害领域，这些侵权行为方式不因被侵权人是英雄烈士抑或是普通死者而有所不同，这些侵权行为方式所应承担的民事责任也因此并无不同。所以，《民法总则》第185条之所以因其特殊性而与其他条文共同存在于第八章“民事责任”的根据，并不在于侵权行为客观要件即侵权行为方式不同及其引发的民事责任的不同。
其次，在主观过错要件方面，根据《侵权责任法》第6条和第7条的规定，侵权行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担侵权责任，这是关于侵权行为主观过错要件的一般性规定；对于侵权行为人不能证明自己有过错而推定侵权行为人有过错从而承担侵权责任（过错推定责任）、侵权人行为不论有无过错也应当承担侵权责任（无过错责任）两种特殊情形，《侵权责任法》明确规定应以法律有规定为前提。换言之，在法律有明确规定过错推定责任和无过错责任的情形下，适用法律的规定；若法律未明确规定过错推定责任或无过错责任，要求侵权行为人承担侵权责任，须仍要求侵权行为人具有过错，否则侵权行为人不承担侵权责任。截止《民法总则》公布时，我国现行法律从未规定侵害英雄烈士人格利益的侵权行为可以使用过错推定责任或无过错责任，因此，侵害英雄烈士人格利益的侵权行为，与其他自然人包括已经死亡的自然人即普通死者的人格利益的侵权行为，均须以具有过错为主观构成要件，二者并无不同。所以，《民法总则》第185条之所以因其特殊性而与其他条文共同存在于第八章“民事责任”的根据，并不在于侵权行为主观要件即主观过错的不同及其引发的民事责任的不同。
再次，在客观行为与损害事实之间的因果关系方面，凡是侵权行为人应承担侵权责任者，无论侵害的是英雄烈士的人格利益，还是侵害的是普通死者的人格利益，乃至无论是侵害英雄烈士的人格利益、财产利益，抑或是侵害自然人、普通死者还是胎儿的人格权益、财产权益，客观行为与损害事实之间均须具有因果关系，无因果关系的，行为人便无须承担民事责任。就此而言，侵害英雄烈士人格利益的行为与其他侵权行为也并无不同。因此，所以，《民法总则》第185条之所以因其特殊性而与其他条文共同存在于第八章“民事责任”的根据，并不在于侵权行为与损害事实之间因果关系的不同及其引发的民事责任的不同。
最后，在损害事实方面，根据《侵权责任法》第2条的规定，侵害民事权益的，应当承担侵权责任。在侵害普通死者的侵权行为中，受到侵害的是普通死者的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益以及普通死者近亲属的情感利益；而在侵害革命烈士的侵权行为中，受到侵害的一方面是英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益和英雄烈士近亲属的情感利益，另一方面同时又构成了对社会公共利益的损害。由此可以看出，构成对社会公共利益的损害，是侵害普通死者人格利益的侵权行为与侵害英雄烈士人格利益的侵权行为的最大乃至是唯一的本质不同。其原因非常简单，英雄烈士的人格利益及藉以展现其人格利益具体形象空间的英雄事迹、形象和精神，经由历史传承，已经演化、衍生成为中华民族对中国人民在革命斗争、保卫祖国和社会主义现代化建设事业中英勇牺牲精神的共同的历史记忆，深刻蕴含着社会公众的历史情感和民族情感，英雄烈士的人格利益由此融入社会的公共利益之中并成为社会公共利益的重要组成部分。故而，侵害英雄烈士人格利益者，往往构成了对社会公共利益的损害。而普通死者由于其“普通”，其人格利益难以融入社会的公共利益之中并成为社会公共利益的重要组成部分，侵害普通死者人格利益的侵权行为，往往只构成对普通死者人格利益及其近亲属情感利益的侵害，与社会公共利益无关。因此，创设英雄烈士人格利益保护制度的第185条之所以能够与其他条款同时并列载入《民法总则》第八章“民事责任”之中，真正的原因并不在于保护英雄烈士的人格利益，而是在于保护英雄烈士的人格利益融入的社会公共利益。正是由于保护的法益是社会公共利益这一特殊性，并进而导致侵权行为人应承担的民事责任与侵害私人利益时应承担的民事责任的不同，才使得第185条得以能够与其他条文一并规定于《民法总则》的第八章“民事责任”之中。
二、从立法价值即立法目的的角度考察
从立法价值的角度观察，实质就是从立法目的的角度进行观察。根据《民法总则》第1条的规定，“保护民事主体的合法权益”与“弘扬社会主义核心价值观”均为民法的立法目的，这一立法目的贯穿于民法的基本原则和具体制度设计中，第185条所创设的英雄烈士人格利益民法保护制度也不例外。
首先，在《民法总则》确立的基本原则中，保护社会的公共利益是民法一项重要原则。《民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗，学术界通常将之概括为公序良俗原则。所谓公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，是指一个国家、民族和社会发展所必需的最低限度的伦理道德和社会秩序。民法设立公序良俗原则的目的在于满足维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。因此，公民、法人和非法人组织发表与英雄烈士等有关的言论或者实施与英雄烈士等有关的行为时，应恪守公序良俗原则约束民事行为的最低要求，保护国家利益和社会利益，维系社会存在和发展所需要的一般秩序和道德。
其次，维护社会公共利益是民事主体行使民事权利的题中应有之义。《民法总则》第131条和第132条规定，民事主体行使民事权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务；民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。可见，民法一方面保障民事主体按照自己的意愿依法行使权利，不受干涉，另一方面也要求民事主体行使民事权利时不得损害社会的公共利益，损害公共利益者，则构成了对民事权利的滥用，须依法承担相应的民事责任。对社会公共利益的保护与对民事主体民事权利的保护，二者之间系表里关系，唯有维护好社会的公共利益，个人民事权利的实现方能成为可能，诚所谓“皮之不存，毛将焉附”？
最后，英雄烈士的人格利益具有双重属性，既具有公共利益的属性，又具有私人利益的属性，第185条所侧重保护的，不是具有私人利益属性的英雄烈士的人格利益，而是已经成为社会公共利益重要组成部分的英雄烈士的人格利益，即保护的是社会公共利益。英雄烈士的人格利益作为英雄烈士依法享有的法律上利益，首先表现为英雄烈士的个人利益，其私益属性自属无疑，毋庸代言。但必须特别申明的是，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基础之上的英雄烈士的形象、事迹和精神，在战争年代，是表征中华女儿不畏强敌、不怕牺牲、英勇奋争精神的具体载体；在和平年代，是体现中华儿女不惧艰难、勇于开拓、敢于创新的形象空间。换言之，英雄烈士的人格利益及建立在其人格利益基础之上的英雄烈士的形象、事迹和精神，已经成为中华民族的共同的历史记忆，是中华儿女共同的宝贵的精神财富，已经衍生为社会公众的民族情感和历史情感，从而构成了社会公共利益的重要组成部分，因此它具有浓厚的社会公共利益的属性色彩，对它的保护，究其实质，是对社会公共利益的保护。若将第185条的要义仅仅认定为对英雄烈士的人格利益实施保护，则势必导致对该条立法的内容的必要性的否定。
综上两个方面可以看出，就立法的必要性而言，《民法总则》第185条之所以具备单独专条立法的必要，不仅在于保护革命烈士的人格利益，更在于维护英雄烈士的人格利益所融入的社会公共利益。正是由于该条的核心要义是维护社会的公共利益而不是仅仅是保护英雄烈士的人格利益，决定了该条单独设置的必要。那种认为该条只保护英雄烈士的人格利益并进而否定其立法必要性的主张，实质上是借无必要单独保护英雄烈士人格利益为由取消对革命烈士人格利益乃至社会公共利益的保护。这要么是别有用心，要么是没有看到革命烈士人格利益与社会公共利益之间的关系，“非愚则诬”，即是此种情形无疑。
（作者：兰州大学法学院副教授）
责任编辑：李艳玲 高天鼎
