地方土地法制对中国土地权利制度的推动与回应

    陈年冰

    (华南理工大学 法学院,广州 510006)

     摘要:在中国改革进程中,地方土地法制在弥补中央土地制度的供给不足方面发挥了积极的作用,有着中央所无法替代的优势。地方土地法制实践是中国土地权利制度实现突破的重要推动力,地方土地法制为解决中国土地权利制度的核心问题提供了制度性回应路径,地方在回应社会现实时所做的努力已成为中国建设法治国家的宝贵财富。

    关键词:地方土地法制;土地权利;地方立法;中央立法;法治国家

    中图分类号:D90文献标志码:A文章编号:1002-462X(2016)09-0080-08

     收稿日期:2016-02-10

    基金项目:教育部人文社会科学研究规划基金项目“土地权利与地方土地法制研究”(12YJA820005);国家社会科学基金重大项目“法治国家、法治政府、法治社会一体建设进程中的地方实践研究”(14ZDC007)

    作者简介:陈年冰(1962—),女,教授,法学博士,从事民商法研究。

    一、引言

    地方法制对于法治国家的建设具有重要意义。目前,关于地方法制尚未形成一个统一的概念体系,但是,一些学者的努力使得地方法制的理论及其实践受到越来越多的重视。学者们从不同的角度对地方法制做了有益的解读,不断地丰富着地方法制的内涵,这些有关地方法制理论的探讨为我们认识地方法制及其意义提供了很好的视角。张文显教授关于地方法制的观点具有代表性。在2009年12月召开的全国“法治进程中的地方法制建设”专题学术研讨会暨第五届“法律方法与法律思维”学术研讨会上,张文显教授谈道:“地方法制在中国特色社会主义的法律体系尤其是统一而又分层次的立法体制中有着特殊意义;有些地方的法制经验具有示范性,值得其他地方吸收借鉴以及在全国范围内推广。”[1]关于地方法制的含义,葛洪义教授认为:“地方法制是指各级地方国家机关和社会公众及其组织,根据本地实际情况的需要,在应对地方实施宪法法律所产生的各种具体法律问题的过程中,自下而上所做出的制度性反应或者形成的规则与制度的总和。”[2]主要包括以下三方面的内容:其一,从宏观层面讲,地方法制是在国家法制建设大背景下的地方法制,是中央统辖下的行政区域的法制建设问题。其二,从微观层面讲,地方法制是法律实施的规则与制度在地方特定区域背景、特定经济社会文化发展水平下的本地化、本土化的问题,也即国家法律在地方层面是如何被接受并且实践的,是地方如何发挥主观能动性在实施整个国家法律体系过程中所创制的规则与制度的总和。其三,从动态角度来讲,地方法制是地方在解决具体问题过程中,所涉及的由“自下而上”因素推动的地方实施法律活动的总称[3]。笔者赞同他们的观点,地方法制不仅是为实现法治而为的法制,更重要的,地方法制是推动全国法治发展的重要力量。地方法制强调地方根据当地民俗、民风、民情及实际生活的需要,针对具体法律问题所做出的制度性回应。本文所言的地方土地法制是指各级地方国家机关和社会公众及其组织在遵循国家法治原则的前提下,根据宪法、法律所赋予的权限进行地方特色的土地立法以及土地法治实践活动,在此过程中所形成的一系列规则、制度的总和。

    中共中央十八届四中全会做出的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确指出,“全面推进依法治国,基础在基层,工作重点在基层”。多年以来,各地根据各自的社会、文化发展水平,结合自己的实际,在许多领域进行了非常有成效的探索,其中,有关土地权利的法制实践具有非常特殊的意义。土地权利在中国有着不同于其他民事权利的特殊性。土地所有权主体 “公”的性质,不可避免地要与其他土地权利主体“私”的性质发生冲突,甚至成为激烈的社会矛盾的导火索。中国地大物博,区域经济发展不平衡,不可能采取一刀切式的治理,面对因经济社会不断发展而涌现的各种矛盾、冲突和纠纷,地方的反应要比中央更敏感和迫切,“先行先试”是对改革开放中面临的新问题最直接的反映。处于发展中的中国土地制度,土地权利的丰富是一个必然趋势,地方所发挥出来的积极性和能动性是中国土地权利制度发展、完善的重要源泉。许多土地权利的雏形首先产生于地方,待条件成熟后,才被全国立法所吸纳,这种方式广泛存在,是适应中国社会变革的一个较为普遍的做法,反映了中国土地法制进程的特点。地方的土地法制实践活动,也在一定程度上客观、准确地反映了中国的法治水平。

    权利保护的一个重要标志就是制度的完善。中国土地权利制度的每一次变迁,在一定程度上消除了生产和经济活动中的不确定性,进而对权利主体起到了积极的激励作用。在中国土地权利制度的发展过程中,地方的土地权利创新实践活动发挥了极其重要的作用,在建设法治国家的背景下,地方在非常具体的层面推动了土地法治的进程。所以,以地方法制为视角,发现、总结土地权利制度的发展历程、探索土地权利制度的发展方向,是研究中国土地权利制度的一个不可或缺的视角。 本文试图说明,在中国的改革进程中,地方的土地法制实践具有中央所无法替代的优势,地方在弥补中央土地制度的供给不足方面起到了积极的作用,推动了改革开放的进程;地方是推动中国土地权利制度发展的真正着力点,地方法制是观察中国土地权利制度的一个重要视角,是建设法治国家的宝贵财富。

      二、地方土地法制实践是中国土地权利制度实现突破的重要推动力

    中国现行的重要土地权利制度大都来源于地方的大胆实践,地方成为土地权利制度破冰的发源地,开启了中国土地权利制度变革的新篇章。在中国,城镇国有建设用地使用权和农村土地承包经营权的创设具有划时代的意义,它们是中国土地资源配置和土地财富分配的最为重要的法律形式。这两个权利的诞生有一个共同点,就是突破当时的立法,由地方先行先试,最后成为中国重要的土地权利制度。

    (一)承包经营的大胆实践拉开了农村土地制度改革的序幕

    土地承包经营权,是具有中国特色的土地权利,它的法律肯认来源于农民的土地实践活动。1978年,安徽省凤阳县小岗村“包产到户”的土地权利实践具有划时代的意义,它打破“集体所有,集体经营”的经营方式,通过承包创立了集体土地“集体所有,社员承包经营”的新的经营方式,开启了农村土地权利制度改革的序幕,为农村土地承包经营权的确立埋下了伏笔。 《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》明确指出土地承包的年限在15年以上,1986年4月12日通过的《民法通则》首次以法律的形式规定了土地承包经营权,1986年6月的《土地管理法》 第12条规定“土地的承包经营权受法律保护”,1993年中共中央、国务院发布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》提出,在原定的耕地承包期满后,再延长30年不变。《农村土地承包法》2002年出台,较为全面地规定了承包经营权的主体、权利义务、保护等内容,土地承包经营权是中国公有制体制下具有中国特色的土地权利,对于在中国改革的进程中肯认农民的利益、尊重并保护农民的土地权益起到了积极的作用。更为重要的是,2007年颁布的《物权法》明确了土地承包经营权上的物权性质,结束了长期以来的权利性质之争,长期以来,中国对土地承包经营权的性质认识不一,有债权说、物权说、折中说等观点。使得该权利成为一种具有绝对性、排他性的财产权利。这是在总结中国农村改革经验的基础上,对维护农民的基本权利、保障农村经济健康发展的必然反映。

    土地承包经营权是中国经济体制改革中的一项新生事物,是中国集体所有制下行之有效的土地利用方式,适合中国国情、具有中国特色是这个权利的标签,对这个权利的物权性质的最终确认是保护农民权益的有效手段。实践证明,承包经营权的立法肯认使得八亿农民从原有的生产模式中解放出来,带来了农村经济和社会发展的历史性巨变,为中国经济的健康稳定发展奠定了坚实的基础,是中国农村土地资源分配和土地财富分配最为重要的权利,而这一切就源于地方的大胆实践。

     (二)国有土地使用权转让是国有土地使用权有偿使用的开端

    源于深圳的国有土地使用权转让是土地权利制度的大胆尝试。1987年12月,深圳市在全国首次公开拍卖了一宗面积为8 588平方米的国有土地使用权,开启了新中国成立以来土地制度改革的新篇章。1988年4月12日七届人大一次会议上通过的《宪法》(修正案)明确规定,“土地使用权可以依照法律的规定转让”。自此,中国的土地使用权真正从土地所有权中分离出来,由过去的非市场经济的无偿、无期限的使用,到市场经济的有偿、有期限的使用,使土地的财产价值得以充分发挥。1994年颁布的《城市房地产管理法》规定国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度,以法律的形式确定了出让土地使用权、租赁土地使用权、土地抵押权等土地权利。1998年修订的《土地管理法》进一步明确国家依法实行国有土地有偿使用制度,土地使用权有偿使用包括出让、租赁、作价出资(入股)等方式,土地权利类型日益多样化。2007年《物权法》第一次采用“建设用地使用权”的称谓,同时还进一步明确了建设用地使用权可以抵押,这是对1990年5月国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中规定的国有土地使用权可以依法进行抵押、1995年《担保法》中的土地使用权的抵押的进一步重申。城镇国有土地出让制度的推行,释放了土地所蕴含的财富价值,今天城市建设日新月异的变化离不开城镇国有土地出让的制度设计,而且这一制度也大大改善了城市居民的居住条件,构成了城市土地资源配置和土地财富分配的最重要的权利。

    建设用地使用权、土地承包经营权是建立在土地公有基础上的用益物权制度,为更好地发挥土地价值起到了非常重要的作用,而它们的诞生都源于地方的智慧。

     三、地方土地法制实践为解决中国土地权利制度的核心问题提供了制度性回应路径

    (一)土地制度变革诉求与国家回应局限性

    现有的城乡二元结构是20世纪50年代开始、计划经济背景下得以确立的,是城市和农村、市民与农民两种不平等的权利制度体系,中国的土地权利制度以此为背景,自然也会带有先天的不足。近年来,由于城市的快速扩张,对土地的需求量越来越大,土地公有制的核心价值追求与市场机制的价值取向所存在的矛盾、对立的一面在一定程度上限制了作为生产要素的农村土地的自由流动,对农民利益的保障不足。经过多年市场经济的发展,社会成员拥有了比计划经济时代较多的社会财富,人们对于公共产品的提供有了较以往更多的期待,但由于这些公共产品大多由地方政府负责,在无法靠税收满足地方财政支出时,土地收入成为地方财政的主要来源。而所卖之地通常由征收农村集体所有土地而来,卖地所得收入与农民的收入不成比例,由此引发的矛盾普遍存在,甚至导致群体性事件。近年来,发生在拆迁、征地活动中的暴力事件也时有发生,这既体现了在中国社会转型期权利救济系统的匮乏,也凸显了土地财产权保障制度变革的迫切性。中央层面虽做出了回应,但这种回应非常有限。2011年1月国务院141次常务会议正式通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》,其最大的亮点就是废弃了原来《城市房屋拆迁管理条例》的 “拆迁”一词,并且明确将征收条件中的公共利益进行了列举。这个条例体现了中央层面对于解决冲突的积极态度,但以条例形式出台并未触及中国在城市化进程中保障个人土地权利的最为根本的问题;同时,这个条例只适用于城市房屋征收的补偿问题,对于广大的农村土地的征收和补偿并不适用。这样,政府在通过征收的方式从一级土地市场低价得到土地、然后又在二级市场上以高价出让土地后,农民无法像国有土地的征收房屋那样可以按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》通过协商、听证等方式充分表达被征收人的诉求,农民无法充分享有土地的增值收益,土地权益在很多情况下仍然受到剥夺,矛盾也呈现出激化趋势。

    (二)地方法制视野下的探索与回应

    保障农民的土地权益是当下中国面临的一个重要问题。多年来,各地为解决这类矛盾做了很多有益的尝试,地方性的立法、土地权利的地方试点以及地方司法资源在解决土地纠纷中所做的努力都为中国土地权利制度的完善积累了丰富的经验。

    1.尊重农民的合法利益,强调意思自治。以广州市猎德村的改造为例。猎德村位于广州市珠江新城南部的核心区域,是一个有着900多年历史的岭南水乡,共有6 000多村民,是广州最大的城中村之一。2007年,猎德村作为广州市首个城中村启动整体改造。历经三年,经过搬迁安置、工程建设、摇珠分房等环节,2010年9月28日,猎德村民迁入新居。在这个过程中,广州市政府所做的有关农村土地改造与拆迁补偿的改革尝试充分展现了地方在解决基层问题中的智慧和实际效果。据媒体报道,在改造的初始阶段,市、区职能部门和村公司、村民代表坐在一起,多方论证,反复推敲,集思广益,充分听取村民的意见,最终大家一致决定,要抓住“亚运会”的契机、迎接城市化潮流[4]。在猎德村整体改造中,拆迁补偿安置方案的制定、设计方案的选择、新增物业项目股权配置管理办法等关键问题都经过多次会议研究,召开股东代表大会通报情况,并将议决权交给股东代表或全村户长,经表决通过后,才执行实施。这种认真论证的做法得到了村民的认可,因而执行时也比较顺畅。

    猎德村改造规划分为三部分,分别为居民安置区、融资出让地和村集体物业区。除了村民个人补偿安置部分,村集体还预留了经济发展用地,建设一座酒店作为集体经济发展的支撑项目,保证村民获得长期稳定分红。同时,实施“拆一补一”,即拆1平方米合法产权证明的房屋、补1平方米复建房屋,并承诺3年内回迁。这一补偿方案尊重历史和现状,还利于民,普惠于民,赢得了99%以上的村民的理解和支持[4]。在这一做法中,政府作为仲裁者、村民作为主体介入拆迁过程,确保了所有被拆迁人的合法权益,调动了村集体经济组织和村民的积极性,既节约了政府行政资源,也有利于保障村民的合法权益[4]。

    2.以村集体经济组织为实施主体,充分发挥集体经济组织的作用。在以往的城中村改造中,政府通常大包大揽,而在猎德村改造中,坚持了“以市区政府主导、以村为实施主体”的思路,民主公开,力争把村民要求改造的愿望转为推动改造的动力。因此,广州市政府提出“谁收益,谁投资”的原则,由集体经济组织领导城中村的改造。改造模式是:由村集体经济组织或者改制后的部分股份制经济实体出资,由村民共同集资和银行贷款,市政府则建设部分基础设施及公共设施,区政府财政出资一部分。

    3.各职能部门切实配合,并依法行使职权。广州在城中村改造方面所做的法制探索,改变了过去那种依照政府意志要求大家遵照执行的惯常做法,以尊重民事主体的自治能力、尊重民事主体的意志的法制措施使改造事务尽量做到公平、公正、公开,因而取得了较好的效果。例如,在猎德村改造的过程中,天河区政法、监察、信访部门全程跟进改造工作,确保改造工作公平、公开、透明进行,对涉及拆迁的纠纷问题,都通过法律程序进行妥善解决。对个别不依法拆迁的住户,村集体经济组织聘请律师,也按照法律途径解决[4]。

    4.尊重历史传统。随着城市化进程脚步的加快,广大农村长期形成的历史遗迹也在渐渐消失,但广州在这个方面做了充分的努力。在猎德的城中村改造中,完整保留了龙母庙,并以龙母庙为中心,将重要的祠堂、庙宇和代表性的民居重新规划布局,异地复建保存,建造了岭南古建筑博物馆、村史博物馆,让猎德的建筑文明、纯朴民俗、龙舟文化重放异彩 [4]。这些做法可以继续保留颇具区域性代表的古村落民俗文化和建筑文明,增加原住民的认同感。

    广州的城中村改造作为尊重农民的土地权利、平等对待农民的局域性的探索活动,具有非常重要的意义。在土地权利制度创新和保障农民的土地权益方面,地方政府充分发挥主观能动性,为地方和谐、安定贡献了自己的力量。同时,这也是对现行土地制度缺陷的积极回应。

    (三)地方司法实践活动为土地权利的救济做出了积极贡献

    地方的司法活动也是重要的法治资源。地方司法机关的裁判活动直接面向土地纠纷的解决,判决形成及执行的过程就是土地纠纷解决的过程。地方司法机关(主要是法院)在适用法律法规(包括地方土地立法)做出判决时,不但裁判了纠纷,而且经由个案总结提炼出的裁判经验、裁判技巧等也有利于相同或类似类型纠纷的解决。同时,各地为了规范裁判活动、统一裁判尺度,法院内部发布案件审理指导意见也可促进纠纷的高效解决。以广东省为例,广东省高级人民法院根据上位法及相关司法解释的规定,结合广东实际出台《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》等,佛山市中级人民法院出台的《佛山市中级人民法院关于审理集体土地使用权流转纠纷若干问题的指导意见》等,对促进农村本地土地纠纷的快速合理解决发挥了积极作用。

    四、地方的土地立法实践是中国土地权利制度完善的宝贵资源

    (一)中国土地权利创新的制度空间

    土地权利的丰富是一个必然趋势。中国的土地权利制度是中国现实经济制度的反映,在有效调整土地权利法律关系方面发挥了巨大的作用,但随着社会的进步和发展也面临着改进和完善的问题。突出的表现是,中国现有土地权利制度的重心在对静态土地权利和平面土地权利的规范与保护上,动态土地权利和立体土地权利还未进行充分的制度设计。随着城市化进程的不断加快,科学技术的发展对土地利用的需求不断增多,土地权利制度的建设应当在动态和立体两个方面进行创新。在这方面,地方的实践是一笔宝贵的财富。“土地价值的充分发挥,取决于土地资源的合理配置。土地资源配置的合理化,依赖于各种土地权利的健全和合理流动。”[5]地方对土地权利制度突破和完善的需求更加迫切,面对实践中出现的问题,地方充分发挥主观能动性,在制度建设方面“先行先试”,必然将为中国土地制度的完善奠定一定的基础。

    (二)集体土地流转的地方性立法拉开了非国家所有土地权利动态运行的序幕

    现行法律规定限制了农村集体土地使用权市场价值的实现,引发了诸多社会问题。在一些地方,由于政府征地补偿价值与土地实际使用价值相差悬殊,农民于是“自谋出路”,通过各种形式自发进行土地交易以追求经济利益,形成了庞大的集体土地交易隐形市场。而农民自发的土地交易行为显然游离于法律之外,集体土地交易双方的权益都得不到可靠保障;有的用地企业在合同期限届满之前恶意提起合同无效之诉以达到不交租金之目的,游离于法律规范之外的土地使用权也使得企业不敢扩大经营规模和长期稳定投资,用地企业与集体经济组织或农民个人之间的纠纷也在不断增加。

    《宪法》《土地管理法》并没有严格禁止集体土地使用权的转让。2006年国土资源部在《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》([2006]第52号)中更进一步指出,要稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点,不断总结试点经验,及时加以规范完善。《物权法》规定的乡镇、村企业厂房所占用范围内的建设用地使用权允许进行抵押,也必然会发生集体建设用地使用权流转的问题。在国家政策层面已有不少涉及农村集体土地的流转,允许在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转,或者通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出让金等形式,合理解决企业进镇的用地问题。随着社会经济的发展和城市化进程的加快,集体建设用地使用权流转的需求大量增加,地方政府为更好地引导和管理当地的集体建设用地使用权流转,陆续制定和出台了一些地方性规定,通过地方立法的形式承认了集体建设用地使用权流转的合法性。例如,广东省、湖北省、河南省分别以政府令的形式发布了集体建设用地使用权流转的地方性规章;东莞市、肇庆市、无锡市、汕头市、佳木斯市、佛山市、中山市、临沂市等先后以政府令或政府发文的形式,发布了集体建设用地使用权流转管理规定;烟台市国土局、成都市国土局、大连市国土和规划管理局、南京市国土资源局和中国人民银行南京分行营业管理部等部门,也先后针对集体建设用地使用权流转管理问题发布了规范性文件。这些地方性立法对集体建设用地使用权流转的方式(出让、转让、出租、转租、抵押等)、流转市场的划分(首次流转和再次流转)、流转的条件、允许流转的原则等做了明确的规定, 各地出台的有关地方性法规或规章,将农村集体建设用地使用权的市场交易、市场管理行为纳入法治的轨道,这有利于土地资源利用效率的最大化,对促进生产力发展具有非常重要的意义。其中,2005年5月17日广东省人民政府通过的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》明确规定集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押。它立足于当地农民“主要以土地出租或在土地上建厂房等形式获得土地非农收益”的实际,发挥地方土地立法的自主性,通过制度设计保留了土地的集体所有制性质。参见《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第25条。 这在“实质上是完善了原本残缺的集体土地产权,允许农民通过集体建设用地的转让参与工业化进程,直接分享农村城市化的成果,从而通过法治规范集体土地市场交易,减少法律空白所造成的社会纠纷”[6]。该办法在中国土地制度改革尤其是土地市场的发展方面具有革命性的意义,形成了集体土地与国有土地“同地、同权、同价”的新格局,有利于缩小征地范围,增加土地使用者的用地选择,促进土地资源由行政配置逐步转变为市场配置[7]。

    中共十八届三中全会明确了农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围,规范征地程序,完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围,减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”2015年1月,中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,意味着中国农村土地制度改革即将进入试点阶段。该意见针对农村集体经营性建设用地权能不完整,不能同等入市、同权同价和交易规则亟待健全等问题,提出要完善农村集体经营性建设用地产权制度,赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能;要明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径;建立健全市场交易规则和服务监管制度。建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。这说明,中国的农村集体土地进入市场流转已经加快了步伐。此时回顾一下各地方的有关行政性法规,可见地方的先行先试具有前瞻性,为中国相关法律制度的完善发挥了积极作用。

    尽快通过修改《土地管理法》和《物权法》以明确规定农村集体建设用地流转制度只是时间问题,地方性法规至少在以下两个方面对相关的全国性立法提供了可资借鉴的经验:第一,集体建设用地使用权流转的主体、范围、条件和程序。各地方在这些方面的探索创新为全国性的立法奠定了很好的基础,全国立法应当在总结地方立法和实践的基础上进行制度设计。 第二,集体建设用地使用权流转收益的分配制度。通过合理的制度设计,让农民享受更多土地流转所带来的利益。

    (三)土地权利的分层设置为土地的立体利用制度完善提供可资借鉴的经验

    土地资源具有稀缺性和不可再生性的特点,充分发掘土地的价值是当今世界各国共同面临的课题。 随着人类社会的进步和发展,特别是科学技术的日益发达,分层次开发土地、利用土地成为了可能,空中走廊、天桥、地下商场、车库就是实例。根据中国《物权法》第136条的规定,土地空间被分为三个立体层次:地表、地下、地上。随着中国社会的快速发展,人口数量迅速膨胀,城市化进程不断加快,如何对土地进行更为立体、充分的开发利用成为一个值得关注的问题。由于中国现行法律、行政法规未对土地分层出让问题做出规定,实践中对于专门利用地下或者地上空间的权利性质仍不明确,造成一些土地登记机构无法办理登记手续,相关设施权利人的权利得不到确认和法律上的保护。

    中国地下空间开发利用最早的形式是铺设地下管线以及大规模的挖“防空洞”。随着社会的不断发展,地下空间的开发利用越来越多样化、商业化,利用率逐步攀高。据不完全统计 ,截至2012年底,北京市的地下空间面积已达3 000万平方米。根据规划,到2020年,北京市地下空间建成面积将达到9 000万平方米,人均拥有面积将为5平方米[8]。根据武汉城市规划设计院提供的资料,武汉规划在主城区684平方公里范围内,到2020年建成2 000万平方米地下空间。根据上海市加强地下空间管理工作会议上公布的数据,截至2012年底,上海已建成地下工程31 037个,总建筑面积为5 699万平方米[9]。以上数据表明,广泛地开发利用地下空间已经成为城市发展的趋势。中国社科院城市发展与环境研究所城市规划研究室主任李红玉表示,21世纪末,将有1/3的世界人口工作、生活在地下空间,而中国大城市正在进入地下空间高速开发的时期[10]。在对地下空间的开发利用强度逐步增大的同时,一个突出的问题就是缺乏相关立法。《物权法》第136条的规定只是一个宣示性的条款,具体的权利义务还需要进一步完善。因此,为了更好地对地下空间进行开发利用,实现社会经济的可持续发展,中国应当尽快出台与之相配套的、专门的地下空间立法。建设部曾于1997年制定《城市地下空间开发利用管理规定》,但其主要属于行政管理范畴,并无对开发利用中涉及的民事权益及其保护的详细规定。

    地方在这方面的努力值得关注。2005年,深圳首次对地下空间开发地块的土地进行了拍卖,某投资发展有限公司以1 680万元竞得深圳福田区车公庙的两宗地下空间项目用地,这是中国有史以来首次以有偿方式获得的地下空间使用权[11]。深圳于2008年9月起实施的《深圳市地下空间开发利用暂行办法》同样做了有益的尝试,主要包括以下内容:地下空间规划的制定和实施、地下建设用地使用权的取得方式、地下工程的建设和使用管理,其对地下空间权的取得方式、权属登记等作了较为详尽细致的规定,为中国地下空间权的地方法制实践做出了表率。近年来,广州市在地下空间开发利用的立法方面也进行有益的尝试。其中,2012年2月起实施的政府规章《广州市地下空间开发利用管理办法》较为引人注目,内容主要包括规划管理、用地管理、工程建设管理、确权和租售管理及使用管理五方面的内容。

    《深圳地下空间开发利用暂行办法》与《广州市地下空间开发利用管理办法》均规定了地下空间使用权的取得方式,包括划拨、协议出让、招标、拍卖、挂牌,并明确以协议或者招标、拍卖、挂牌方式取得的地下建设用地使用权可以在遵守现行法律法规的情况下进行转让、抵押,可谓是对地下空间权领域立法的实质性突破。从物权法的角度加以分析,中国地下空间权的物权规则应当包含两类规范: 一类是实体性规范,具体包括依照物权法定原则所应规定的权利种类、支配范围、变动规则等;另一类是程序性规范,主要是指地下空间权的登记规则等。随着城市地下空间大规模发展时代的到来,为了合理开发利用地下空间资源,建立一套更加健全完善的地下空间法律制度是当务之急。无论是地方还是中央,都需要进一步完善相关政策,加快立法进程。虽然地方层面的有关地下空间的立法带有很浓厚的行政色彩,但其中涉及的一些实体性和程序性规则,无疑对将来中国完善相关的物权制度会起到重要的作用。

    (四)土地使用权续期的地方性立法为法律的完善提供了可资借鉴的范本

    依中国现行法律规定,中国城市土地的所有权归属于国家,公民和企业只拥有土地的使用权,居住类商品住房土地使用权的年限为70年。从1998年中国房地产市场改革开始算起,中国商品房的市场历史不过20多年,多数居民的商品房至少在50多年内还不会真正涉及土地使用权到期问题。2007年颁布的《物权法》第149条规定,“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期”。至于如何续期,则未作具体规定。但作为改革开放前沿的深圳市,率先面临着土地使用权到期的困惑,20世纪80年代初期竣工的国商大厦的土地使用权只有20年,2001年12月31日就到期了。对此,广东省深圳市人民政府于2004年开全国之先河颁布了《深圳市到期房地产续期若干规定》,规定到期的房地产,业主可以延长土地使用期,但须补缴地价数额为公告基准地价的35%[12]。深圳的相关规定,为解决中国土地使用权到期问题提供了一个前瞻性的样本。土地权利是公民依照《宪法》《物权法》所享有的基本权利,任何扩大、减少或限缩公民基本权利,或者对公民基本权利附加条件的规范性法律文件,应当由全国人大制定,国务院和地方人大都无权就此立法。正因为如此,地方规定的科学性也受到一定程度的质疑。但无论如何, 在全国各地土地使用权大规模到期之前,深圳等地的探索性实践无疑为全国立法提供了一定可资借鉴的经验。

    (五)地方层面的立法具有两个突出的特点。

    第一,探索性。改革开放以来,针对中国土地权利制度的先天不足,地方为解决实际矛盾做了许多有意义的探索,这些探索性的实践对中国土地制度的发展和完善贡献巨大。

    中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家,长期以来重农抑商导致了商品观念淡薄,以市场经济的理念对待土地问题缺乏历史积淀。同时,中国幅员辽阔,民族和人口众多,各地区各民族的人口状况和经济文化发展很不平衡,中央不可能以统一立法的形式解决各种复杂问题,也不可能一开始就有较为成熟的具体工作思路。而地方土地法制对弥补中央立法的不足、因地制宜地解决各种土地问题,特别是对于一些全国性立法当中没有规定的事项加以规定,对于有效地建立并保障新的地方土地法制秩序具有重要意义。市场经济的发展需要大量的资金和土地资源,围绕破解土地和资金双重约束的难题,各地方迫切需要结合自己的地域特点,探索适合自己的模式。地方的土地法制活动为全国的土地法制积累了丰富的经验,并成为制定和修改中央立法的宝贵资源。

    根据现行宪法和立法法的规定,《立法法》第73条规定:地方性法规可以就下列事项做出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。中央立法与地方立法是有明确分工的:省、自治区、直辖市、较大的市(省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会,有权制定地方性法规;这些地方的政府,有权制定规章;各级民族自治地方有权制定自治条例和单行条例;同时,地方立法的地位低于中央立法。中国以根本大法或基本法律的形式,确定了地方立法在现行中国立法体制中的合法地位。

    根据《立法法》第8条、第9条的规定,涉及民事基本权利的内容应当由中央立法加以规定,而中央立法主要是针对全国性的、普遍性的问题所做的规定,无法完全适应全国各地方的需求。“在社会转型时期经济社会发展不平衡的时代背景下,地方法制具有多样性、区域性、不平衡性等特点。”[1]一些改革开放较早的省市所面临的土地问题根本来不及等到全国性的立法出台,社会现实矛盾急切地需要地方性的立法。通过地方土地立法和法制实践,进行适合本地需要的制度设计,是面临不可抗拒的变革压力的法治国家的当然选择。

    第二,创新性。地方土地立法是中国法制不断完善的一个缩影。中国现有的土地权利体系是历史发展的产物,或多或少地受到计划经济体制的影响,制定新的法律规范或者对原有法律规范进行修正的要求越来越迫切,这给地方的土地法制带来了调整空间,极大地激发了地方进行土地立法、司法、执法活动的热情。如何根据自身特点,制定符合地域特点的土地立法成为地方土地法制首先要考虑的问题。在中国走向市场经济的背景下,地方对土地法制有着更加迫切的需求,尤其是一些改革开放较早和经济发展较快的地区,面临的问题更早、更多,使得它们更早地思考土地法制问题。虽然地方立法“是在中央立法供给不足的现实条件下的一种无奈选择”[13],但却产生了良好的效果。在当前市场经济竞争机制的激励下,许多地方人大及政府都意识到了地方法制推动本地经济发展、规范市场并保护地方利益的重要性和迫切性,并不断地加以实践。

    结语

    规则应当是对实践经验的总结与提炼,法治国家的首要任务应当是建立尽可能全面的、适应全国的规范,而来自基层的丰富的实践活动,往往成为规则制定和完善的源泉,地方的土地法制实践充分说明了这一点。中国的土地权利制度不仅是一个规则体系,更是实践智慧,地方对中国土地权利制度的发展和完善做出了巨大贡献。自然条件、民俗习惯、文化传统,都可能成为影响土地权利实现的因素,在中国的不同区域,土地权利的实现与保护也呈现出不平衡的趋势,至少在今后相当长的一个时期内,还无法形成全国统一步调的局面。那么,我们只有承认现实,鼓励各地方结合自己区域的特点,探索性地创设一些制度和保障措施,才能不断推进中国的法治化进程,因而某一地区土地法制的进步,也是对全国法治的贡献。

     参考文献:

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    [10]上海:地下空间超5600万平米,多举措提升管理为城市拓展新空间 [EB/OL].http://news.xinhuanet.com/city/2012-12/25/c_124143629.htm.

    [11]钱七虎,等. 地下空间科学开发与利用[M]. 南京:江苏科学技术出版社,2007:8.

    [12]马红漫. 土地使用权续期亟须立法引导[N]. 南方都市报, 2011-02-22.

    [13]封丽霞. 中央与地方立法关系法治化研究[M]. 北京:北京大学出版社, 2008:462.

    

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